La incautación de garantías en materia de contratos del sector público no se modula en función del principio de proporcionalidad.
La empresa pública estatal AENA, S.M.E. S.A. promovió, en el año 2018, el expediente relativo al contrato de desarrollo y mantenimiento de aplicaciones de gestión empresarial (DTC 339/18), para un plazo de ejecución de tres años y con un presupuesto sensiblemente superior a los diez millones de euros, que tenía por objeto, entre otras, las aplicaciones administrativas relativas al portal de denuncias, la creación de cursos online y la mecanización de la gestión y el control de procesos de auditoría interna (código CPV 72000000). Tras una primera evaluación de las ofertas, se celebró una subasta electrónica para la presentación de mejoras en los precios, de acuerdo con el Art. 143 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Como resultado de este proceso, resultó adjudicataria AXPE Consulting, S.L., sociedad que forma parte del grupo multinacional de consultoría tecnológica del mismo nombre y se la invitó a formalizar, en consecuencia, el contrato en la fecha establecida al efecto, pues los contratos del sector público son formales, es decir, su formalización documental es requisito de perfección del negocio jurídico, con las salvedades previstas por el Art. 36 de la 143 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Empero, en lugar de acudir a la formalización documental, AXPE Consulting, S.L. formuló diversas objeciones acerca del importe de la adjudicación y dejó transcurrir la fecha señalada sin formalizar el documento y, requerida a confirmar su voluntad, AXPE Consulting, S.L. contestó que no, que no tenía voluntad de formalizar el contrato en tales condiciones , por lo que, sin más trámite, se le incautó la garantía que había constituido, por un total del 3% del presupuesto base de la licitación.
La Sala Tercera acaba de pronunciarse, en su sentencia Nº 884/2025, de 25 de febrero último, respaldando la validez de la incautación, frente a la que no puede oponerse -dice- el principio de proporcionalidad. Y, de tal forma, sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: «el artículo 153.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…) debe interpretarse, conforme al principio de buena administración que rige la regulación de la contratación pública, en el sentido de que, en aquellos supuestos en que la falta de formalización del contrato sea imputable exclusivamente al adjudicatario, la Administración contratante o el poder adjudicador, están habilitado para exigir al adjudicatario el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación en concepto de penalidad, sin que proceda, por tanto, modular la cuantía económica de la compensación indemnizatoria, salvo se aprecien circunstancias que determinen la concurrencia de rasgos culposos en la actuación de la Administración que justificasen la no formalización del contrato público por el adjudicatario».
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